Door Esther Gathier

De Hoge Raad heeft op 10 april jl. (HR 10 april 2009, LJN: BG9470)uitspraak gedaan in een zaak waarin een mediator door één van de partijen is opgeroepen als getuige.

De mediator heeft zich in de rechtbankprocedure op haar contractuele geheimhoudingsplicht beroepen. Zij meende die te hebben op basis van de met partijen gesloten mediationovereenkomst. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd en heeft de mediator niet als getuige gehoord.

De rechtbank was van oordeel dat de in deze zaak overeengekomen mediationovereenkomst is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst. Overigens betreft het hier geen NMI Model Mediationovereenkomst.

Een bewijsovereenkomst strekt ertoe een bepaald bewijsmiddel uit te sluiten in een gerechtelijke procedure.

Het is aan de rechter te oordelen of er sprake is van een bewijsovereenkomst. Als de mediationovereenkomst het karakter heeft van een bewijsovereenkomst dan betekent dit dat de verklaring van de mediator in een civiel rechtsgeding niet als bewijsmiddel kan dienen.

Mocht de rechter vaststellen dat de mediationovereenkomst tevens een bewijsovereenkomst is, dan zal de rechter beoordelen of deze bewijsovereenkomst voorgaat ten opzichte van het belang van de waarheidsvinding. Dit belang ligt ten grondslag aan de wettelijke getuigplicht.

In deze zaak heeft de rechter meer gewicht toegekend aan de bewijsovereenkomst dan aan het belang van de waarheidsvinding. De mediator hoefde dan ook niet te antwoorden op de vragen van de rechter.

Eén van de partijen is bij de Hoge Raad in cassatie gegaan tegen deze uitspraak (sprongcassatie). De Hoge Raad oordeelde dat de mediationovereenkomst in deze zaak geen bewijsovereenkomst is.

Zowel de Hoge Raad als de Advocaat-Generaal zijn – hoewel geen onderwerp van het geding – uitgebreid ingegaan op het verschoningsrecht van de mediator. Volgens de Hoge Raad heeft de mediator geen verschoningsrecht. De mediator is dan ook niet ontslagen van zijn getuigplicht en is verplicht antwoord te geven op de vragen van de rechter, ook als dat betekent dat hij daarmee de in de mediationovereenkomst neergelegde geheimhoudingsplicht schendt.

Ook benadrukt de Hoge Raad dat een advocaat die als mediator optreedt zich niet met succes kan beroepen op het verschoningsrecht dat hij als advocaat heeft. Informatie die hem in het kader van de mediation is meegedeeld heeft namelijk niet te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwd.

Dat de mediator geen verschoningsrecht heeft staat er niet aan in de weg dat de rechter tijdens het verhoor van een als getuige opgeroepen mediator belet dat op een bepaalde aan de mediator gestelde vraag antwoord wordt gegeven.

De uitspraak vind u hier